以案釋法之四十三

讓請(qǐng)托人代為償還借款是否構(gòu)成受賄

從雅安城市建設(shè)投資開(kāi)發(fā)有限公司原黨委書記、董事長(zhǎng)曾偉案說(shuō)起

來(lái)源：中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)

特邀嘉賓

牟 川 雅安市紀(jì)委監(jiān)委第六紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

鄢金宏 雅安市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

鄭翔文 雅安市人民檢察院第二檢察部主任

李開(kāi)江 雅安市中級(jí)人民法院刑二庭庭長(zhǎng)

編者按

本案中，曾偉結(jié)交“政治騙子”的行為應(yīng)如何定性？曾偉與宋某約定由宋某代其歸還的180萬(wàn)元是借款還是受賄款？截至案發(fā)尚未實(shí)際交付的180萬(wàn)元是犯罪既遂還是犯罪未遂？曾偉投資250萬(wàn)元入股尹某某公司，以“分紅款”名義收受尹某某97萬(wàn)元，是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，還是以出資分紅形式掩蓋行受賄事實(shí)的犯罪行為？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

曾偉，男，1999年8月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任四川省雅安市委副秘書長(zhǎng)，雅安市國(guó)土資源局局長(zhǎng)，雅安市政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)主任，雅安城市建設(shè)投資開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“城投公司”）黨委書記、董事長(zhǎng)等職。

違反政治紀(jì)律。2023年7月，曾偉謀求“疏通關(guān)系”逃避組織審查，通過(guò)商人宋某結(jié)交“政治騙子”劉某，被劉某詐騙財(cái)物190.25萬(wàn)元。

受賄罪。2015年至2023年，曾偉利用擔(dān)任雅安市委副秘書長(zhǎng)、城投公司董事長(zhǎng)等職務(wù)上的便利，在工程承攬、項(xiàng)目驗(yàn)收、公司經(jīng)營(yíng)等方面為他人謀取利益，先后多次非法收受財(cái)物折合共計(jì)357.25萬(wàn)元。

其中，2023年，曾偉利用職務(wù)上的便利，幫助商人宋某承攬多個(gè)項(xiàng)目。為感謝和繼續(xù)謀求曾偉在工程承攬等方面的幫助，宋某出資為曾偉購(gòu)買6臺(tái)手機(jī)（總價(jià)值10.25萬(wàn)元），并3次表示替曾偉向楊某某歸還借款180萬(wàn)元，曾偉表示同意。后因曾偉接受審查調(diào)查，宋某未按約定代為歸還上述借款180萬(wàn)元。

2016年至2023年，商人尹某某為感謝曾偉在醫(yī)療設(shè)備、耗材采購(gòu)等方面提供的幫助，與曾偉約定由曾偉“投資”250萬(wàn)元到尹某某的公司，尹某某以給曾偉“分紅”的方式進(jìn)行感謝。曾偉在未參與公司經(jīng)營(yíng)管理，“投資款”未計(jì)入公司股份，也未實(shí)際用于公司經(jīng)營(yíng)的情況下，先后8次收受尹某某“分紅款”共計(jì)97萬(wàn)元。案發(fā)前，尹某某將曾偉支付的大部分“投資款”退還給了曾偉。

查處過(guò)程：

【立案審查調(diào)查】2023年7月24日，雅安市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)曾偉涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查。同年7月25日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。同年10月20日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間3個(gè)月。

【黨紀(jì)政務(wù)處分】2024年1月15日，經(jīng)雅安市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)雅安市委批準(zhǔn)，決定給予曾偉開(kāi)除黨籍處分；由雅安市監(jiān)委給予曾偉開(kāi)除公職處分。

【移送審查起訴】2024年1月17日，雅安市監(jiān)委將曾偉涉嫌受賄罪一案移送雅安市人民檢察院審查起訴，雅安市人民檢察院指定雅安市雨城區(qū)人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2024年3月12日，雅安市雨城區(qū)人民檢察院以曾偉涉嫌受賄罪向雅安市雨城區(qū)人民法院提起公訴。

【一審判決】2024年7月11日，雅安市雨城區(qū)人民法院以曾偉犯受賄罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金四十萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

曾偉結(jié)交“政治騙子”的行為如何定性？實(shí)踐中，對(duì)結(jié)交“政治騙子”案件怎樣進(jìn)行認(rèn)定處理？

鄢金宏：根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第六十九條規(guī)定，違反黨的優(yōu)良傳統(tǒng)和工作慣例等黨的規(guī)矩，在政治上造成不良影響的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開(kāi)除黨籍處分。本案中，曾偉身為黨員干部，在觸犯黨紀(jì)國(guó)法后，不信組織，卻將希望寄托于“政治騙子”劉某“消災(zāi)解難”，企圖逃避懲處，應(yīng)按違反政治紀(jì)律行為定性處理。本案中，曾偉結(jié)交“政治騙子”的行為發(fā)生在2023年7月，因此，應(yīng)當(dāng)適用2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》進(jìn)行定性處理。

根據(jù)新修訂的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第五十五條規(guī)定，搞投機(jī)鉆營(yíng)，結(jié)交政治騙子或者被政治騙子利用的，給予嚴(yán)重警告或者撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予留黨察看或者開(kāi)除黨籍處分。充當(dāng)政治騙子的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開(kāi)除黨籍處分。實(shí)踐中，對(duì)于結(jié)交“政治騙子”案件，既要精準(zhǔn)識(shí)別“政治騙子”的身份偽裝和行騙套路，又要準(zhǔn)確把握黨員干部結(jié)交“政治騙子”的動(dòng)機(jī)目的和行為表現(xiàn)。

第一，精準(zhǔn)識(shí)別“政治騙子”?！罢悟_子”通常虛構(gòu)身份、冒充領(lǐng)導(dǎo)干部及領(lǐng)導(dǎo)干部的親屬、朋友、身邊工作人員等，抑或冒充或虛構(gòu)專家、學(xué)者、“大師”等特殊身份，誘使他人誤信其具有特殊背景，營(yíng)造權(quán)威感。在行騙套路上，“政治騙子”通過(guò)散布所謂“內(nèi)幕消息”，把自己包裝成“有來(lái)頭”的神秘人物，故弄玄虛騙取信任，適時(shí)拋出政治利益“誘餌”并制造緊迫感，進(jìn)而騙錢、騙物。本案中，劉某將在網(wǎng)上搜羅到的干部任免公示、違紀(jì)違法通報(bào)信息與道聽(tīng)途說(shuō)獲得的零碎消息進(jìn)行拼湊，作為“侃侃而談”的談資，以營(yíng)造掌握所謂“內(nèi)幕消息”的假象。

第二，準(zhǔn)確把握黨員干部結(jié)交“政治騙子”的動(dòng)機(jī)目的和行為表現(xiàn)。本案中，曾偉的動(dòng)機(jī)目的是在政治上搞投機(jī)鉆營(yíng)，行為表現(xiàn)是在觸犯黨紀(jì)國(guó)法后，不主動(dòng)向組織說(shuō)明問(wèn)題，卻將希望寄托于通過(guò)“政治騙子”找人疏通關(guān)系，企圖逃避懲處。劉某之所以能夠得逞，并非其“技術(shù)含量”有多高，而是由于曾偉不信組織信騙子、不走正道走邪路，最終導(dǎo)致被“政治騙子”牽著鼻子走、騙得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)。

除了曾偉想找關(guān)系“消災(zāi)解難”外，一些黨員干部結(jié)交“政治騙子”還有其他目的。有的不安心本職工作，企圖通過(guò)“政治騙子”的所謂“人脈資源”，為自己的職務(wù)提拔、崗位調(diào)整“鋪路搭橋”。有的輕信政治謠言，企圖通過(guò)“政治騙子”打探所謂“內(nèi)部消息”，為不斷拓寬自己的關(guān)系“編線織網(wǎng)”。

在精準(zhǔn)識(shí)別和準(zhǔn)確把握的基礎(chǔ)上，辦理相關(guān)案件時(shí)，還應(yīng)注意全面收集固定證據(jù)。一是要收集固定主觀故意方面的證據(jù)，證明其具有謀取不正當(dāng)政治利益的動(dòng)機(jī)；二是要收集反映情節(jié)輕重方面的證據(jù)，可結(jié)合黨員干部與“政治騙子”交往的時(shí)間長(zhǎng)短、密切程度、是否謀利等方面的證據(jù)，綜合判斷違紀(jì)行為情節(jié)的嚴(yán)重程度。

辯護(hù)人提出，曾偉與宋某約定由宋某代其歸還的180萬(wàn)元不應(yīng)認(rèn)定為受賄款，法院是否支持該辯護(hù)意見(jiàn)？宋某“代為償還”借款的行為與普通民事中的“代為支付”行為有何區(qū)別？

李開(kāi)江：法院對(duì)辯護(hù)人所提上述辯護(hù)意見(jiàn)不予支持。依據(jù)刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本案中，曾偉與宋某約定由宋某代為歸還的180萬(wàn)元本質(zhì)上是曾偉職權(quán)的對(duì)價(jià)，應(yīng)將這180萬(wàn)元認(rèn)定為受賄款，而不是借款。理由如下：

第一，曾偉與宋某間具備行受賄故意。在案證據(jù)顯示，宋某、出借人楊某某的證言及曾偉的供述相互印證，形成證據(jù)鏈，證實(shí)宋某為感謝曾偉此前為其提供過(guò)幫助，并希望能繼續(xù)得到曾偉在工程承攬等方面的關(guān)照和支持，3次向曾偉提出要代其償還借款180萬(wàn)元。曾偉表示同意，并向楊某某提出該筆180萬(wàn)元借款由宋某歸還，楊某某同意并多次與宋某商議歸還借款事宜，宋某亦多次向楊某某表示要代曾偉歸還180萬(wàn)元借款。結(jié)合前期曾偉利用職權(quán)為宋某謀取利益行為以及后來(lái)曾偉、宋某、楊某某的溝通情況能夠推斷出，曾偉對(duì)宋某為自己代還借款是知曉且樂(lè)意的。正如曾偉在供述中所言，“宋某多次向我提出會(huì)和楊某某對(duì)接處理的意思就是要代我償還這180萬(wàn)元，這180萬(wàn)元本質(zhì)上就是我收受宋某的賄賂款”，可見(jiàn)曾偉對(duì)于其行為具備權(quán)錢交易的本質(zhì)存有主觀認(rèn)識(shí)，對(duì)受賄金額具有主觀明知，且客觀上曾偉也明確告知楊某某，由宋某代其償還180萬(wàn)元借款。因此，宋某代為償還借款，本質(zhì)上系曾偉收受宋某180萬(wàn)元的處置或者指定第三人楊某某收受的行為，與曾偉直接收受財(cái)物本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別。

第二，曾偉已經(jīng)著手實(shí)施受賄行為。一般認(rèn)為，當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)時(shí)就是“著手”。根據(jù)刑法理論，著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，行為人著手實(shí)施犯罪之后，就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國(guó)刑法對(duì)犯罪的預(yù)備、未遂和既遂形態(tài)均作出了明確規(guī)定，并設(shè)置了相應(yīng)的處罰原則，從實(shí)踐來(lái)看，除單獨(dú)將預(yù)備行為規(guī)定為犯罪外，一般不對(duì)預(yù)備犯進(jìn)行處罰。因此實(shí)踐中，是否著手實(shí)施犯罪行為，實(shí)際上已成為行為人會(huì)否受到刑事處罰的重要界限。本案中，宋某多次向曾偉表示要代為償還借款180萬(wàn)元，曾偉表示同意。曾偉也多次安排宋某與楊某某商議歸還借款事宜，在其安排下，宋某與楊某某經(jīng)磋商已約定好將以工程款形式將180萬(wàn)元轉(zhuǎn)給楊某某。此時(shí)，其行為已經(jīng)產(chǎn)生了侵害職務(wù)行為廉潔性的具體危險(xiǎn)，曾偉已經(jīng)具有“收受財(cái)物”的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，屬于受賄罪的著手，其行為構(gòu)成受賄罪。

牟川：《中華人民共和國(guó)民法典》第五百二十二條中提及的向第三人履行“代為支付”行為，是指當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的行為，這是存在以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提的民事行為，具有合約性，是一種有來(lái)有往的民事法律關(guān)系。而刑事犯罪問(wèn)題中的所謂“代為支付”，是一種單方面行為，并不存在“往來(lái)”關(guān)系，二者最大的區(qū)別是看這種支付行為是債權(quán)債務(wù)關(guān)系還是違法犯罪行為。

本案中宋某的“代為支付”借款行為，與一般民事行為中的“代為支付”存在顯著區(qū)別。宋某之所以愿意為曾偉償還借款，完全是為了感謝曾偉之前對(duì)其的幫助以及維護(hù)好與曾偉的關(guān)系，宋某在決定支付這筆錢時(shí)，就已經(jīng)知道了這筆錢“有去無(wú)回”，實(shí)質(zhì)上等同于單方面送給曾偉財(cái)物，因此不能把這種行為定義為普通民事中的“代為支付”行為。

本案中，截至案發(fā)尚未實(shí)際交付的180萬(wàn)元是否定性為犯罪未遂？該筆款項(xiàng)應(yīng)向誰(shuí)進(jìn)行追繳？

鄭翔文：我國(guó)刑法理論上和實(shí)務(wù)部門通常將行為人是否實(shí)際收受了財(cái)物作為區(qū)分受賄既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，而在對(duì)“實(shí)際收受財(cái)物”的理解上，則以行為人是否實(shí)際控制了財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際控制財(cái)物的視為實(shí)際收受了財(cái)物，成立受賄既遂，反之則成立受賄未遂。本案中，宋某未轉(zhuǎn)移交付，且曾偉并未實(shí)際占有、控制180萬(wàn)元款項(xiàng)，亦無(wú)實(shí)際支配，應(yīng)屬未遂。從民事法律規(guī)定看，宋某向曾偉表示要代為償還的180萬(wàn)元款項(xiàng)仍在宋某個(gè)人資產(chǎn)賬戶中，仍屬于宋某個(gè)人財(cái)產(chǎn)；從代持角度看，宋某既沒(méi)有將180萬(wàn)元賄賂款置于曾偉的直接掌控之下，也沒(méi)有通過(guò)告知賬戶、密碼等方式置于曾偉的間接控制之下。因此，盡管宋某已多次與曾偉約定由其代為償還180萬(wàn)元款項(xiàng)，并在曾偉的安排下宋某已與楊某某商定具體償還形式，但180萬(wàn)元賄賂款最終是否交付仍有賴于宋某的意志，當(dāng)曾偉接受審查調(diào)查后，宋某認(rèn)為其已無(wú)法提供幫助和關(guān)照，便未實(shí)際交付180萬(wàn)元賄賂款，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為曾偉受賄未遂。

根據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定，貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。2021年中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委會(huì)同中央組織部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見(jiàn)》明確，要加大追贓挽損力度，行賄人或者第三人代為持有、保管的贓款贓物，無(wú)論是在案發(fā)前退回還是尚未實(shí)際交付，均應(yīng)堅(jiān)決追繳。

李開(kāi)江：本案中，對(duì)于該180萬(wàn)元賄賂款如何進(jìn)行追繳，我們認(rèn)為，受賄財(cái)物無(wú)論是既遂還是未遂，都屬于用于行受賄犯罪的財(cái)物，系贓款贓物，應(yīng)當(dāng)在刑事案件中作出處理，雖然該筆未遂款項(xiàng)仍在宋某手中，但屬于行賄人準(zhǔn)備用于實(shí)施行賄犯罪行為的財(cái)物，已不屬于行賄人的合法財(cái)產(chǎn)，可以依照刑法第六十四條等有關(guān)規(guī)定，向行賄人宋某進(jìn)行追繳。

曾偉以“分紅款”名義收受尹某某97萬(wàn)元，應(yīng)怎么定性？這是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，還是以出資分紅形式掩蓋行受賄事實(shí)的犯罪行為？

牟川：曾偉收受尹某某“分紅款”的行為系以投資分紅為名的受賄?？陀^上，曾偉利用職務(wù)之便為尹某某在醫(yī)療設(shè)備、耗材采購(gòu)上謀取了利益。主觀上，曾偉與尹某某雙方對(duì)“分紅款”的性質(zhì)具有明確認(rèn)知，即對(duì)以“投資”為幌子、以“分紅”作為賄賂標(biāo)的物的主觀認(rèn)識(shí)明確清晰，二人之間并不具有真實(shí)投資的意向，僅是以此掩蓋行受賄意圖。此外，資本之所以能夠享受收益，本質(zhì)就在于其承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，判斷某一“投資”是否為真實(shí)的民商事行為的關(guān)鍵，在于其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與所獲的收益是否具有匹配性。

本案中，雙方約定“曾偉‘出資’款項(xiàng)由尹某某保管，在曾偉需要用錢時(shí)隨時(shí)取用”，以及從后期曾偉只享受“分紅款”的結(jié)果來(lái)看，曾偉投入的250萬(wàn)元并不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其本質(zhì)不是出資，雙方所謂“出資”不過(guò)是掩飾權(quán)錢交易的“道具”。曾偉所獲的97萬(wàn)元是公權(quán)力的對(duì)價(jià)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄款。

李開(kāi)江：法院經(jīng)審理認(rèn)為，應(yīng)定性為受賄犯罪，理由如下：

第一，曾偉利用職務(wù)上的便利為尹某某謀取利益，具有權(quán)錢交易的基礎(chǔ)。尹某某等人的證言及曾偉的供述相互印證，形成證據(jù)鏈，證實(shí)曾偉自2015年5月起先后多次在醫(yī)療設(shè)備、耗材采購(gòu)上為尹某某的公司提供幫助，尹某某有向曾偉行賄的前提和基礎(chǔ)。

第二，該250萬(wàn)元系虛假出資，屬“旱澇保收”型合作投資。從現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征來(lái)說(shuō)，真正的出資應(yīng)該是股東在公司設(shè)立或者增加資本時(shí)，為取得股份或股權(quán)，根據(jù)協(xié)議的約定以及法律和章程的規(guī)定向公司交付財(cái)產(chǎn)或履行其他給付義務(wù)，出資人對(duì)出資額度享受投資收益、承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。而根據(jù)尹某某的證言和曾偉的供述，結(jié)合在案證據(jù)，尹某某并非出于企業(yè)擴(kuò)大規(guī)?；蛘鎸?shí)的資金需要，也從未將曾偉的250萬(wàn)元作為出資計(jì)入股份及用于項(xiàng)目支出。此外，尹某某的證言可以證實(shí)該250萬(wàn)元系由其保管，曾偉不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，不管公司盈虧尹某某每年都送“分紅款”，且只要曾偉需要就隨時(shí)退還，故該250萬(wàn)元并非真正的投資。案發(fā)前，尹某某已將曾偉支付的大部分“投資款”退還給了曾偉。

第三，曾偉主觀上對(duì)“分紅款”的性質(zhì)有明確認(rèn)知并予以收受。曾偉供述稱尹某某送錢一方面是為了感謝其提供的關(guān)照和幫助，另一方面是維持好雙方的關(guān)系。且如前所述，曾偉與尹某某有明確以“分紅”掩蓋行受賄事實(shí)的約定。故曾偉主觀上是明知該“分紅款”實(shí)際是賄賂款的。

因此，在案證據(jù)足以判斷所謂的投資、分紅都不過(guò)是行受賄雙方的“幌子”，用以掩蓋權(quán)錢交易的犯罪事實(shí)，該97萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄款。